美国信息技术保护规则新变化及对我国制造业出口影响

美国华盛顿州继路易斯安那州之后，于2011年4月通过了一部反不正当竞争的新法案，并于2011年7月22日生效。该法案规定，产品的制造、分销、推广或销售过程中如果使用了窃取或盗用（stolen or misappropriated）的信息技术，那么该产品的制造企业将有可能承担货物扣押、直接赔偿与惩罚性赔偿、禁止其产品销售等反不正当竞争的法律责任，而与其有直接合同关系的销售商等第三方将可能承担补充性的赔偿责任。

这部法案允许甚至鼓励合法使用信息技术的制造商或者州检察长代表政府以反不正当竞争的名义去挑战非法使用信息技术的制造商，并通过对销售商设定法律责任的方式，迫使销售商矫正制造企业非法使用侵权盗版信息技术产品的行为，由此对未能合法使用信息技术产品的制造企业造成了前所未有的巨大压力。

这种压力至少表现在以下几个方面：

首先，生产经营成本加大。可能在华盛顿州销售或许诺销售产品的制造企业，为免于承担这部法案设定的法律责任，将不得不严格审查和监管内部使用信息技术产品的行为。由于这部法案中指称的信息技术覆盖了贯穿生产经营全过程的软件、硬件，所以审查对象相当庞大；同时，审查工作也必须足够细致，以软件为例，由于其合法使用不仅意味着购买正版，还存在是否按照协议正当使用的问题，所以许可协议中约定的使用地域范围、数量、方式等等均应在审查之列；这样全面的审查和监管，显然需要投入相应的时间和人力物力成本。

其次，在美被诉风险上升。根据这部法案，无论制造企业非法使用信息技术的行为发生在何处，只要其产品在华盛顿州销售或许诺销售，该州总检察长和任何受到实际竞争性损害的其他制造企业均可起诉。这一方面实质性地扩张了华州法院的管辖范围，另一方面大大扩充了原告的“队伍”，而其中的主要成员则是潜在被告的竞争对手，具有天然攻击性，因此诉讼几率大大增加。

第三，市场份额可能减少。这与上述两点联系密切，例如，某制造企业因信息技术使用的合法化导致成本增加以至于无利可图，不得不放弃某些市场；再如，制造企业可能因为某一个案件败诉而导致产品被禁止在华州销售。另一种可能情形，就是原来合作关系良好的销售商，现在因为担心承担补充性赔偿责任而提出更苛刻的合作条件甚至终止合作，使得制造企业原有的市场销售网络被瓦解。

我国企业目前一个重要角色恰恰就是出口产品直接制造商，美国又是我国产品出口的重要目的国之一。同时，华盛顿州是美国对外贸易的支柱，而位于华盛顿州的西雅图则是亚洲向美国出口货物的第二大港口，所以，华州这部法案对我国产品出口的影响不容忽视。

更值得注意的是，2011年11月4日，美国36个州和3个托管地的39位司法总长联合发表了一封公开信，不仅肯定了华州这部新法案，并声明他们认为其各自所在州的现行有关法律也能够规制此类不正当竞争行为，还进一步呼吁美国联邦贸易委员会澄清如何在联邦层面适用《联邦贸易法》中关于制止不正当竞争的第5条来处理非法使用信息技术产品这样的不公平竞争行为。这表明，运用反不正当竞争制度规制窃取、盗用信息技术行为的做法在美国正被广泛认同，并有可能在联邦层面得以承认和采用。

因此，我国的制造企业在通过信息化以促进产业转型升级和实施“走出去”战略的过程中，非常有必要对美国华盛顿州这部新法案及美国联邦层面有关的新动向做出审慎评估和预判，根据自身实际情况尽早谋划进一步的对策。

已完成信息技术正版化的企业，现在或许应当开始研究如何利用华盛顿州这部新法案所提供的“竞争武器”，在美国市场上遏制有关的竞争对手，开拓或巩固以至提升自身的市场地位；而由于种种原因目前尚未完全合法使用信息技术的企业，同样应当积极面对，从另一个角度入手，有计划、有步骤地采取相应措施。以下建议或可作为“引玉之砖” ：

首先，加快企业内部信息技术正版化的步伐，尽快完成审查、替换、合法化等工作，并建立后续的正版化管理制度，发布合法使用信息技术的指引、开展定期或不定期的信息技术审计并建立相应纠错机制，加强内部员工培训与辅导等。

其次，适时调整海外市场布局，在成本与风险比较的前提下，可以考虑暂时从管制日趋严格的区域退出，到规则相对宽松的区域开拓新市场，一来可以尽可能全身而退，避免更大风险和损失，二来可以为自身信息技术完全正版化争取更多的时间，以便将来重新回到严格保护信息技术的某些市场区域。

第三，加强研究和利用有关规则中可做回旋的“制度空间”，例如上述华州新法案就不适用于制造企业违反开源软件许可协议而使用相关信息技术的行为；同时，该法案中可能承担补充性赔偿责任的销售商必须与制造企业具有“直接”合同关系且年收入应在5000万美元以上；另外，依据该法启动不正当竞争诉讼，还有一系列程序上的要求，等等。这些规定，如果运用得当，就可能一定程度上减轻甚至避免相当一部分法律责任，值得我国企业认真研究。

当然，利用制度、规则中的“回旋空间”，难以解决全部问题，因此，尚不能放弃美国有关市场且不能完全停止使用有关信息技术的国内企业，及早实现内部信息技术使用的合法化并建立相应的长效监管机制，才能更加安全地维持、巩固在美市场；而进一步看则如前所述，企业内部信息技术使用合法化的实现与持续，虽会产生相应的成本压力，但也将成为在美市场上阻击或遏制有关竞争对手的“新式武器”，显然助于谋求更有利的市场地位。

（深圳大学法学院  朱谢群 赵莹）